张庆立｜新时代检察权优化配置的若干思考

我国检察权的根本属性在于法律监督，这种植根于我国传统土壤中并在我国宪政体制基础上构建起来的法律监督权，除应遵循检察权运行的普遍规律外，还应注重其内在的规定性，即监督主体的独立性、监督权力的体系化、监督效果的有效性等基本规律。但当前我国检察权配置还存在明显不足，尤其是法律监督权体系不完整以及监督手段的制约力不强等问题，影响了法律监督功能的发挥。因此，我国检察权的科学配置应从完善体系化和层次性的监督手段以及监督效力方面着力。

在我国法治建设过程中，构建中国特色社会主义检察制度无疑是一项艰巨而重大的任务。从历史经验看，检察制度完善与否乃中国法治进步的晴雨表。在新时代背景下，作为我国司法改革的重要一环，检察改革正有序向纵深推进。此时，明确我国检察权的属性，探索我国检察权的运行规律，并以此为基础优化我国检察权配置，可谓是检察基础理论研究的重要选题之一。唯有如此，才能实现检察机关“加强法律监督，维护社会公平正义”的神圣职责。

一、我国检察权之属性界定

从应然角度讲，在我国当前的宪制体制下，只有也只能有人民检察院来行使上述法律监督权，其他任何一个机关都不可以、也没有能力，更不应当享有上述法律监督权。一方面，自古以来我国就有负责纠察百官的御史制度，而我国检察机关正是在继承了我国御史制度中的合理因素，并在借鉴国外检察制度的基础上建立和发展起来的。建国之初，我国第一部宪法就赋予了检察机关法律监督权，我国的法律监督权历来都是由检察机关来行使的，可说在我国由检察机关来行使法律监督权是有历史传统的，也已经为广大人民群众所接受。而且在行使职权的过程中，我国检察机关积累了法律监督的宝贵经验，也取得了法律监督工作的巨大成绩。另一方面，我国立法机关的具体组成人员和工作模式决定了其不可能承担专门的法律监督工作。法律监督工作的重点就在于监督行政权力的依法运行和行政机关及其工作人员是否合法履行职权，将法律监督交由行政机关行使无疑违背了“权力制约”的最基本的法治理念。法院当前的工作现状与审判工作的被动性特征决定了将法律监督权交由其行使既不现实，更缺乏理论基础。另外，将法律监督权的具体权能分别交由不同的机关来行使，这种人为分割的做法，无疑将使法律监督的效果大打折扣，甚至造成“多头监督”“部门冲突”的混乱现象。

从上述实然和应然的分析来看，将我国检察权的根本属性定位为法律监督权无疑是最为明智的选择。同时，从我国当前司法改革的具体实践来看，各地检察机关的相关探索无疑也都是围绕“加强法律监督权”这一根本目标而进行的，如机动侦查权、对行政行为的监督等。

二、我国检察权之运行规律

如前所述，我国检察权的根本属性就在于法律监督，故我国检察权的运行规律就是法律监督规律。按照马克思主义的观点，所谓规律是指事物本质的、客观的、必然的联系，是不以人的意志为转移的，并为同一类事物所应普遍遵循的内在规定性。就我国检察权之运行规律来说，应当明确司法规律、诉讼规律、检察规律以及法律监督规律的内在联系与区别。所谓司法规律，是指享有司法权的主体依照法律规定行使司法权、进行司法活动的过程中所具有的本质的、客观的、必然的联系及内在的规定性，其主要内涵包括独立决定、依法处理、事实决断等。诉讼规律包括民事诉讼规律、行政诉讼规律和刑事诉讼规律三大类，其主要包括裁决中立、当事人地位平等、程序公正等。检察规律是指检察机关依法履行检察职能、开展检察活动的过程中所具有的事物本质的、客观的、必然的联系或内在的规定性。由于各国具体国情不同，检察机关的职能定位也不同，故各国检察规律也不尽相同，但仍存在国家性、公益性、客观性等共性。从上述概念来看，司法规律主要是围绕司法权的运行来讲的，诉讼规律则侧重于诉讼过程中诉讼权利的行使，而检察规律则主要强调的是检察权运行与检察职能行使。就我国而言，检察机关行使法律监督权除须符合司法运行的一般规律、一般诉讼规律和共同的检察规律外，还应当符合我国法律监督权运行的特有的内在规定性。在当前宪制层面来讲，法律监督规律就是检察规律，二者的内涵无疑是相通的。所谓法律监督规律是指法律监督主体对各类被监督主体的执法、守法和司法行为进行监督的过程中所应当具有的本质的、客观的、必然的一种共性联系。一般包括如下几个方面：

所谓法律监督主体独立，并不是指监督主体独立于所有的权力管辖之外，而不受约束，那势必将造成超脱于一切权力控制的超权力，其结果必将是权力的恣意与专制，此处的“独立”主要是指独立于被监督主体，法律监督主体不能与被监督主体混同，不能受被监督主体的控制，不能敬畏于受监督的主体。其独立主要内涵为：一是人事权独立，即法律监督主体的职务任免、职级晋升、交流调动、奖惩考核、辞职辞退等人事工作应当独立于监督对象。二是财物权独立，即法律监督主体的财政拨款和物权使用应当独立于监督对象，不受其控制。三是履行职权独立，监督主体履行职权，应当根据法律规定自主作出案件的处理决定，不受监督对象的意志左右。

法律监督权既包括功能性权力，如侦查监督权，也包括结构性权力，如纠正违法权。结构性权力是功能性权力得以实现的保障，是功能性权力运作的方式和手段。我们认为法律监督权力“完整”不仅指拓展诉讼监督之外的功能性权力，丰富法律监督权的内涵，更主要的还在于完善结构性权力，构建结构性权力体系，即针对不同的违法行为，按照比例原则给予不同的处理。这种结构性权力的完善应当具有从柔性监督到强制监督的多层次、体系性权力模式，如实现以检察建议、检察公函、检察通知、检察决定等步步推进的结构性权力体系。

所谓监督效果有效是指法律监督主体对法律监督对象进行法律监督的结果应当达到法律所规定的效果，可以实现法律监督的最终目的，变违法为合法，变不公正为公正。要实现法律监督效果的有效，除了要具备多层次、体系化的权力实现方式外，还必须强调各权力实现方式具有强制性的法律后果，甚至具有直接强制力或者惩戒措施，正所谓“无救济的权利并非权利，无强制的权力也不是权力”，权力都是具有或弱或强的强制力的，而且不同权力运行方式应当具有不同的强制力，要求达到不同的法律效果，从而使法律监督可以根据不同的情况选择不同的权力以及权力行使方式，从而实现最优化的法律效果和社会效果。

上述三项规律是法律监督规律的最主要内容，除此之外，法律监督规律还应当包括依法监督、地位中立和程序正义等内容。在上述法律监督的一般规律中，尤其要强调的是法律监督权力的体系化和完整性。法律监督权既包括功能性权力，也包括与功能性权力相对应的结构性权力，二者之间是内容和形式、目的和手段的关系，二者统一于法律监督权这一完整的内涵之中。功能性权力反映的是法律职权的外延和内容；结构性权力则是某一具体领域法律职权所必备的基本要素。功能性权力是决定性、方向性的权力，它指导着结构性权力的具体构建；结构性权力反映法律监督权的内在构成要素，是功能性权力的具体化和规范化，也是法律监督权赖以存在和发挥效能的基础条件。因此，结构不完整的权力不是真正意义上的权力，结构性权力的完整性是构建科学的法律监督权的重要前提。

三、我国检察权配置之现状考察

我国当前的检察制度是与我国社会主义法治建设的实际相适应的，与社会主义根本制度相匹配的，与社会主义法治理念相联系的一项司法制度。我国检察制度最大的特色或者说是最鲜明的特征就在于法律监督，在我国当前宪制体制下，我国的检察机关是国家专门的法律监督机关，是法律监督的重要组成部分。当然我们也必须承认除检察机关外，其他一些机关也承担了相应的法律监督工作，但其他机关本身并不是专门的法律监督机关，专门的法律监督机关只有国家设置的检察机关，因此，它具有西方检察制度所不具有的先天优越性。正如中国政法大学教授樊崇义对中国特色社会主义检察制度优越性所概括的那样，“最主要有三点：坚持党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一，实行党对检察工作的绝对领导和人大对检察机关的监督，为检察工作的发展提供了坚强的保证；规定检察机关是国家法律监督机关而不是单纯的公诉机关，担负着维护法律统一正确实施、维护社会公平和正义的职责，为检察机关在国家政治、经济和社会生活中充分发挥作用提供了广阔的空间；规定了检察机关一系列具体职能，为检察机关履行法律监督职能提供了必要的手段”。上述这些规定使我国检察机关在一定程度上降低了权力恣意的风险，使监督者同时受到监督，职责的扩大为检察机关参与社会综合治理，建设和谐社会，实现科学发展发挥了积极作用。

尽管我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，且具有极大的优越性，但是全面考察我国检察权可以发现，我国检察权在配置上还存在明显的结构性缺陷，大大制约了法律监督功能的发挥。主要表现在以下几个方面：

首先，检察权配置之体系缺陷。根据上述结论，我国检察权可以分为功能性权力和结构性权力。从功能性权力的角度来讲，我国法律监督权的功能性权力仅仅属于诉讼监督权，对于诉讼外的法律监督权，法律并没有规定，这就使得检察机关的法律监督权在实际运行中对诉讼外的违法行为，尤其是违法的行政行为，如以罚代刑，违法不移送司法处理等缺乏有效的监督。另一方面，结构性权力与现有功能性权力不匹配，使得即便是在现有的诉讼监督范围内，监督的效果也不甚理想。笔者认为，我国检察机关法律监督权中结构性权力的构成要素主要包括四个部分，即案件知情权、程序决定权、责任追究权和手段保障权。目前，在结构性权力方面存在的具体问题主要是：知情权受到限制。检察机关发现问题的能力薄弱，实践中检察机关仅能通过阅卷发现问题。程序决定权缺乏保障。检察机关的权力基本上属于一种程序意义的权力，但即便是这种程序意义上的权力也缺乏保障，实践中检察机关通知立案，侦查机关立而不侦或者先立后撤的现象时有发生，使这种程序上的决定权难以起到应有的效果。责任追究权的非直接性。检察机关的追究手段不具有直接性，属于间接责任追究权，一般都是通过向违法单位或个人的上级机关或领导反映，通过上级机关或上级领导的权威来实现法律监督的效果，这种责任追究的方式靠的不是法律的权威而是人治的理念，不符合现代法治社会的要求。手段保障权方面的问题在于缺乏层次化和递进性。当前的法律监督手段主要是检察建议和纠正违法通知书，缺乏从柔性监督手段到刚性监督手段的合理过度。

其次，检察权配置之效力缺陷。当前，检察权配置的效力缺陷主要表现为结构性权力中的手段保障权对于接受检察法律文书的单位或个人缺乏必要的强制约束力。具体为：一是检察建议等柔性执法措施法律没有系统规定，尤其是对于其法律效果没有规定，导致实践中检察建议回复率并不理想，尤其是对外地区相关单位制发的检察建议，往往难以制发。二是检察机关进行法律监督最为常用的纠正违法通知书亦缺乏应有的监督效力，表现为实践中纠正违法通知书的遵照执行要靠公安机关内部的考核规定来加以实现，在公安机关内部考核没有建立、考核变通或者考核不严格的地区，纠正违法通知书对于公安机关的约束力尤其不足，这种依靠公安机关内部文件而取得的监督效果对于检察机关的法律监督权威无疑是一种削弱。三是对于检察机关制发的其他法律文书，如检察公函、检察意见等法律也没有规定，对于其效果就更可想而知，对于接受单位而言，往往视作普通公文。当然这与我国检察机关的司法权威尚未树立，社会上还有一些人法治观念淡薄有关，但最主要的还在于法律并没有为这些文书规定必要的法律效力有关。

最后，检察权配置之保障缺陷。检察权的保障缺陷主要在于我国检察机关作为法律监督机关不能独立于监督对象，甚至可以说在一定程度上还要受到监督对象的制约。这主要表现在：一是财权不独立。当前我国已实现省级以下检察机关经费保障省级化，在化解检察权地方化方面发挥了积极作用，但没有解决省级以下检察机关对省级政府的财政依赖。二是人事权不独立且人员数量有限。按照当前“党管干部”的管理体制和检察机关的内部管理规定，我国检察机关的人员任免和晋升主要包括法律职务任免与晋升、行政职务的任免与晋升以及行政职级的任免与晋升。其中，多数人员的职级晋升仍需地方政府解决。三是我国检察机关人员数量有限，以上海地区为例，一个基层检察院的平均人数为140人左右，承担日常的诉讼监督已是精疲力尽，如再开展诉讼外的法律监督工作，显然检察人员的不足是最大的困难。

四、我国检察权配置之完善建议

根据我国法律监督权运行的一般规律，针对我国检察权配置方面存在的上述缺陷，笔者认为对于我国检察权配置的完善应主要从以下几个方面入手：

在检察权配置的体系方面，一是拓展法律监督权中的功能性权力，探索开展对行政执法活动的监督，赋予检察机关行政执法监督权。二是充实法律监督权中的结构性权力。考虑到结构性权力对于保障功能性权力的实现以及法律监督工作的全局具有重要的作用，现详述如下：

首先，确保检察机关的知情权。第一，法律应当明确规定检察机关有权调取相关案卷材料，有关行政和司法机关不得以保密为由予以拒绝；第二，法律应当明确规定行政和司法机关在履职中的违法行为应当定期向检察机关通报，对于隐瞒不报或者上报不实，检察机关通过其他方式发现的，除对原违法行为予以处理外，还应当追究瞒报和虚报人员的法律责任。第三，法律还应当规定故意杀人等案件，公安机关必须在案发第一时间通报检察机关，由检察机关派员引导侦查，检察机关认为案件疑难复杂的，也可以主动参与到侦查机关的侦查过程中来，实时同步监督。

其次，强化检察机关的程序决定权。一是赋予检察机关侦查变更权，对于检察机关通知立案，公安机关仍然不立案，或者立案后不侦查，或者立案后又撤案的，检察机关除应对直接责任人员追究相应的法律责任之外，还可以由上级检察机关决定变更侦查机关。二是要赋予检察机关对重大侦查程序违法的直接纠正权。具体包括对“不当立案”的撤销权、对不应当继续侦查案件的终止侦查权、对“不当撤案”的恢复侦查权、对“另案处理”的否决权。三是要扩大检察机关督促起诉和公益诉讼范围，建议规定，凡是国家利益遭受侵害的，检察机关都可以以国家利益代理人的身份起诉，也可以督促相关责任单位起诉。四是扩大附条件不起诉的适用范围，对于那些犯罪轻微，再犯可能不大，人身危险性较小的犯罪嫌疑人，检察机关可以做附条件不起诉处理，从而防止监所内的交叉感染，促进社会和谐。

再次，建立检察机关的直接追责权。检察机关在法律监督过程中，发现有关单位或个人有违法行为的，可以向有关单位的上级单位或者主管单位、有关个人的所在单位制发检察法律文书，要求予以处理。接受单位应当按照检察法律文书的内容按照相关规定予以处理，并将处理结果回复检察机关；接受单位不处理或者未按检察法律文书要求予以处理的，检察机关经过严格的审批程序，可以直接对违法单位或个人作出相关处理决定，并将决定书副本送达其上级单位或主管单位、有关个人所在单位。上级单位、主管单位或个人所在单位处理后未回复检察机关的，检察机关应当及时与其沟通，要求予以改正。

最后，完善检察机关的手段保障权。建立从柔性法律监督手段到刚性法律监督手段的递进式、层次化的法律监督保障手段体系，具体为检察公函、检察建议、检察意见、纠正违法通知、检察决定书。法律应当明确规定每一种方式的适用范围和法律效力，并由最高人民检察院制定规范的检察法律文书（范本）。

在完善检察权配置的效力方面，主要是对构建的层次性、递进式、多样化的法律监督保障手段的适用范围以及其法律效力予以明确。具体如下：一是检察公函。对于轻微违法案件，检察机关认为由其他单位处理更为妥当的，应当制发检察公函。检察机关制作检察公函的内容不宜过细，仅提出概括的处理意见即可。检察公函首页应采用红头文件纸打印，应盖有机关印章，编有文件号。检察公函的法律效力为：接受检察公函的单位或个人一般应当按照检察公函的内容予以处理，并将处理情况及时回复制发检察公函的检察机关。二是检察建议。对于一般违法案件，检察机关认为由其他单位处理更为适宜的，应当制发检察建议。检察机关制发检察建议应当具体明确。检察建议首页应采用红头文件纸打印，应盖有机关印章，编有文件号。检察建议的法律效力为：接受检察公函的单位或个人一般应当按照检察建议的内容予以处理，并将处理情况及时回复制发检察建议的检察机关。三是检察意见。对于严重违法，检察机关认为应当由其他单位处理的，应当制发检察意见。检察机关制发检察意见应当具体明确。检察意见首页应采用红头文件纸打印，应盖有机关印章，编有文件号。检察意见的法律效力为：接受检察公函的单位或个人应当按照检察建议的内容予以处理，并将处理情况及时回复制发检察意见的检察机关。四是纠正违法通知。对于严重违法，检察机关认为应当由自己处理的或者一般违法、轻微违法案件经其他机关处理仍无改正的，检察机关可以采用口头或者书面方式直接纠正违法行为。纠正违法通知应当明确检察机关的处理意见，并提出改正的具体方式和时间期限。纠正违法的法律效力为：接受通知的单位或个人应当按照纠违通知的内容予以处理和改正，并将处理和改正的情况及时回复制发纠违通知的检察机关。五是检察决定。对于采取上述方式后，违法单位或个人仍不改正的，以及违法单位的上级单位、主管单位或者个人所在单位处理不当的，检察机关可以直接做出检察决定，以强制力的方式强制其改正，并追究相关人员的法律责任。检察决定的内容应当包括明确的处理意见、改正方式和强制方法。检察决定首页应采用红头文件纸打印，应盖有机关印章，编有文件号。检察决定的法律效力为：接受决定的单位或个人必须按照检察决定的内容予以处理和改正，并将处理和改正的情况及时回复制发纠违通知的检察机关。如在决定规定的期限内接受决定的单位或个人未履行上述决定内容的，检察机关将采用强制方式予以实现检察决定的内容。当然，为确保检察决定作为特别的例外，防止检察机关包打天下，必须设定严格的审批程序，具体可参考机动侦查权的程序，由省级检察机关批准为宜。另外，在上述过程中，检察机关如发现有关人员的行为已构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。

在谈及检察权之保障措施时，不可回避的问题就是检察机关的人财物的独立性问题，必须明确的是我们必须将检察权的人财物的独立性问题与司法独立的问题相区别。面对我国的历史传统和现实国情，我国检察机关必须坚持党的领导和人大监督，也只有坚持党的领导和人大的监督，我国检察机关的法律监督权的行使才有牢固的基础，这也正是我国检察制度的优越性所在。具体来说，检察权配置之保障完善主要包括如下两个方面：一方面，在经费保障方面，由于检察机关的经费保障是与我国税制紧密联系的一项财政制度，可以说牵一发而动全身，因此，在施行中央财政统一保障比较困难的情况下，可建立由中央统一审定每一年度的省级财政保障的额度，从而实现中央审定，省级保障的一种经费保障模式。另一方面，在人事保障方面，建议借鉴吸收以往工作的经验，规定检察长的任命由上级检察院推荐，同级人大选举产生；其他领导成员由上级检察院决定；检察员的任命由各级检察院提名，同级人大任命；书记员、检察官助理以及相应的行政职务、职级的任免与晋升由本院决定或者由本院推荐、上级检察机关决定。如此，既维护了检察系统上下一体的管理体制，也可以避免干部多头管理的混乱局面。

五、结语

我国检察权的性质在于法律监督，相应的，检察权的运行规律即法律监督规律，主要包括法律监督“主体独立”“权利完整”“效果有效”三个方面。从实践情况看，当前我国检察权配置尚存在体系缺陷、效力缺陷、保障缺陷等不足。未来，建议通过探索开展对行政执法活动的监督，拓展法律监督权中的功能性权力，通过确保检察机关的知情权、强化检察机关的程序决定权、建立检察机关的直接追责权、完善检察机关的手段保障权，充实法律监督权中的结构性权力。同时，构建从“检察公函”“检察建议”到“检察意见”“纠正违法通知”“检察决定书”的递进式、层次化的手段体系，并赋予不同手段不同的强制效力。当前，我国正处于检察改革的重要阶段，对于法律监督规律的探索以及在此基础上的检察权配置改革正方兴未艾。我们相信只要我们抱着事实求是的态度，按照客观规律办事，真正坚持求真务实的精神，坚持我们党的正确领导和人大的监督，坚持依法治国，就一定可以开创新中国检察事业的辉煌明天。

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