蒋智祺｜非专利申请权人冒认专利的处理研究-萌番资讯网

专利冒认是冒认者以自己名义将他人技术申请专利，根据是否获得授权可被分为冒认专利申请与冒认专利。我国法院的通常处理方案，是将冒认的申请权或专利权直接判决归还真正权利人，但其中有诸多法益被遗漏评价，会引发许多问题，在这方面我国缺乏制度设计。德、法等欧洲国家和日本针对专利冒认有不同的法律规定，对于能否将申请权或专利权直接返还也有不同倾向。通过对冒认专利返还支持说观点的逐一反驳，明确不予返还的立场。结合比较法，以冒认申请获得授权为分界点，对冒认专利申请与冒认专利应分别从驳回和宣告无效的角度来处理。

一、问题的提出

冒认专利申请是日本学者田村善之首先提出的学术名词，指非发明人未经授权而擅自提起专利申请的行为，然而随实践逐步演进，该定义已难涵盖所有情形。概言之，冒认专利申请既可能表现为行为人擅自递交冒认申请，也可能表现为在发明人或申请权人（以下统称“真正权利人”）亲自递交申请后，行为人以伪造材料的方式将登记的申请人变更为自己，以及进一步将该申请权转让给第三人，或径直在公布日后撤回申请，致使申请内容成为现有技术。此外还存在冒认专利，既指从冒认申请行为获得的授权结果，也指伪造材料将登记的专利权人变更为自己后获得的专利。对于以上不同方向，本文因篇幅所限仅讨论其中一个，即申请是由冒认者递交所引发的冒认。

冒认申请和冒认专利两种行为，以下统称为专利冒认，专利冒认引发权属纠纷，具体可分为专利申请权纠纷案件与专利权纠纷案件两类法定案由。处理申请权纠纷案件时，法院的通常审判逻辑，是根据双方举证确定发明人身份，对冒认申请进行否定评价，最后将专利申请权以确认的方式判予真正权利人。如福建某食品有限公司、陈某甲等专利申请权权属纠纷案中，被告陈某甲在任职原告公司高管期间掌握了19项原告的技术成果，并在离职后将相关技术申请专利，法院审理后确认其不具备发明人身份，并确认涉案专利申请的申请权归原告所有。

处理专利权纠纷案件时，法院会先根据双方举证确定涉案专利是否存在冒认情况，然后判决冒认者返还专利并协助真正权利人办理相关手续，或直接判决确认真正权利人的发明人身份。如浙江某化工股份有限公司与孟某、阿某某专利权权属纠纷案中，被告阿某某从原告公司离职后自己开设公司，并以该公司及妻子孟某的名义先后申请一系列专利获得授权，这些技术本属于阿某某在原告公司就职期间的职务发明创造，法院审理后确认涉案专利权归属于原告。

上述直截了当的判决虽然看似维护了公平正义，弥补了原告方损失，却没有顾及与涉案技术密切相关的诸多法益。如冒认期间的专利权并未由真正权利人行使，直接转让专利将不当缩短实际的使用期限。如冒认申请与真正权利人原计划申请的日期之间，假设存在第三人就相同的技术提出了申请，若不存在冒认，则第三人的申请应当构成对真正权利人申请的抵触申请，涉案专利权自始不应获得授权，但法院判决直接转让显然忽略了这一可能。如真正权利人原本将相关技术用作商业秘密，则根据现行法律规定，其只能在技术被非法披露后的六个月内不丧失专利程序上的新颖性，进而有获得专利授权的补充空间，因此若冒认者将其擅自申请并在公布日后撤回申请，如果权利人超出六个月期限起诉，则理论上法院似乎不应支持真正权利人受让该专利权，只能允许相应赔偿，但实践中的判决与此相反。

综合上述分析可见，我国法院对专利冒认的处理方法存在许多短板不足，这体现出了制度设计的缺失。有鉴于此，对上述问题一一分析，并结合比较法研究，得出妥当合理的解决方案，是本文的核心。

二、处理专利冒认的方案分析与立场判断

当自己的财物被他人擅自占有，恢复原状的最好方式就是直接将其取回，我国法院对专利冒认问题的判决结果具有一致性，正体现了这一朴素的公平正义观。然而法律问题的处理方式往往有其特殊性，知识产权领域的问题更是如此。如何处理专利冒认，不仅要追求剥夺违法者所获不当之利、救济真正权利人的损失，更要秉持基本的法理和逻辑，避免不同主体间的利益天平失衡。在上述这些案例中，法院的判决可谓简单直接，代价却是对诸多法益的遗漏评价，一定会导致对权利的实然保护与应然状态不符。以下根据专利冒认中不同主体的角度分别阐述。

专利权的保护期限自申请日起算。若直接将冒认者提出的申请或获得的授权转交真正权利人，相关专利的保护期限依旧维持了自冒认申请日的起算时间点。对于真正权利人而言，自冒认者处获得的是一份保护期限不完整的权利，权利人排他性使用并授权他人使用相关技术以获得研发回报的周期被缩短。如“高某某诉广州某某第六感卫生用品有限公司等专利权权属纠纷案”中，原被告系签有委托设计合同的双方当事人，合同写明相关设计的所有权及知识产权均归原告所有，被告却擅自对该设计递交申请并获得外观设计授权，两审法院均认定被告的行为违法，并径直判决原告享有涉案专利权，却并未考虑冒认申请日至终审判决日间隔四年的事实，这在任何一种专利的期限中都占有较大比例的份额。这种判决带来的间接损失并不符合填平原则，即恢复相关权利义务至违法行为发生前的原状。

专利申请日是判断申请技术方案是否具有新颖性的时间节点。对于冒认者递交的申请，新颖性审查应结合冒认申请日以前的现有技术与抵触申请；对于真正权利人递交的申请，新颖性审查应结合实际申请日以前的现有技术与抵触申请。逻辑上看，不能就此得出结论，认为只要冒认申请能获得专利授权，真正权利人的申请在没有冒认申请的抵触前提下，就一定可以获得授权。这样的判断遗漏考察了两个申请日之间发生的法律事实，即在这期间，若存在第三人也就相同的技术提出申请，会进一步对真正权利人的申请构成抵触，又或是有第三人将该技术径直公开，已经进入公有领域，也应当对于在后的专利申请造成新颖性破坏。

前一情况下，如果不存在冒认申请和法院的生效判决，此处的“理论第三人”才应当是相关技术的专利权人，真正权利人仍可以提出申请，但一定无法通过审查获得授权。此时法院判决不仅遗漏了第三人的利益，还制造出了新的冒认情形，显然失当。后一情况下，该技术应当直接进入公有领域供公众自由使用，法院的移转专利权判决实际是维持了一个不该存在的权利。

编写专利申请文件需要丰富经验，尤其是说明书和权利要求书非常考验撰写者的技巧与能力。若稍有不慎就无法获得专利授权，或导致授权后的保护范围缺乏市场价值，使权利人无法获得与智力劳动对等的回报，因此冒认者对申请文件的贡献应当被纳入考虑。从积极一面而言，倘若冒认者努力撰写文件，使相关技术顺利通过了审查并被授权专利，此时可以说其付出了一定贡献。因为如果由真正权利人来撰写文件，不能保证会得到相同的授权结果与保护范围。那么当法院将该专利权直接判予真正权利人的同时，应当要求后者对冒认者的贡献给予适当补偿，此时冒认者变相地帮助权利人实施了专利代理行为。从消极一面而言，倘若冒认者在撰写权利要求书时恶意地缩小请求保护的范围，并通过说明书将剩余技术进行“捐献”，此时即便将相关的申请权或专利权判予真正权利人也缺乏价值。因为权利人根本无法通过这样残缺不堪的保护范围，来追求与其研发成本相对应的回报，甚至可以说，这样的判决是帮助冒认者实现了他的恶意冒认目的。

当一项技术被他人擅自公开，如果满足商业秘密的构成条件，会因丧失秘密性无法延续保护，只得向侵权人索赔；在专利法角度，存在“不丧失新颖性”的法定例外，对真正权利人有六个月的“保护期”。既然现行法已为技术遭到非法披露提供了救济途径，真正权利人主张救济的时间节点若突破该保护范围，是否应获法院支持值得考虑。

首先明确，冒认者擅自递交申请的行为，除了使其对技术方案的专利价值获得不当之利，还会使技术的公开早于真正权利人的计划安排，在很多情况，后者也是恶意冒认的主要目的。然而这里的公开有别于“他人未经申请人同意而泄露其内容的”这一法定例外，因为此时技术的泄露是通过行政机关的专利审查程序实施的，只要技术仍处在专利制度框架下，基于最终获得授权的程序逻辑，就不会存在新颖性丧失的问题，继而无需考虑“不丧失新颖性”的例外制度。其次是特殊情形，即冒认者在公布日后恶意地将申请撤回。此时由于专利制度终止，技术完整且无保护地变成现有技术，可以适用六个月的保护期限以救济真正权利人。

在上述两种情况中，前者自始具有新颖性无需保护，而后者的保护边界是很明确的。如果在冒认者恶意撤回申请后，真正权利人是在公布日后超过六个月向法院起诉的，基于上述时限规定，法院不应以任何方式保护他在专利领域的权利，只能在商业秘密体系下讨论损害赔偿的责任问题，然而实践上法院的判决与此不同。在两起冒认者擅自递交申请经过公布日后恶意撤回的案件中，有法院根据《专利审查指南》关于“申请权非真正拥有人恶意撤回专利申请”的规定，确认真正权利人仍具有涉案技术的申请权，实际是确认不丧失新颖性，然而该案的技术公布与起诉时间已经相隔接近两年。另一法院在审理超过公布日后两年才起诉的案件时，援引《专利法实施细则》对于权利恢复期限是两年的规定，基于保护公众信赖利益和社会公共利益的考虑，驳回原告对申请权利的诉讼请求，然而该案援引的两年期限相对于六个月而言也已突破过多。

若真正权利人原先将相关发明作为技术秘密保护，没有申请专利的意图，冒认者获得技术后将其申请专利，造成技术秘密被非法披露，这是对真正权利人商业秘密和申请权利的侵权，此时仅应当寻求商业秘密索赔，以及考虑不丧失新颖性的法定六个月期限。若直接将即成的专利权判予原告，不仅于法无据，还会造成过度保护，毕竟权利人从未对该技术获得授权付出过任何程序上的贡献。如“湖南某制药有限公司与国家某局”一案中，冒认者将原告公司的商业秘密擅自提交申请，并在公布日以后未跟进审查程序，导致该申请视为撤回，涉案技术进入了公有领域。法院在说理中认为“涉案商业秘密被他人窃取并申请专利，如果该申请……被授予了专利权并处于有效状态，则德海制药公司可以通过提起……或专利权权属争议以取得相关权利。”虽然这只是该判决的一种假设，但从中不难看出法院在审理此类案件时秉持了对真正权利人过分保护的态度。

对于冒认者擅自提出的专利申请，日本特许法有着明确规定，专利申请人对相关发明无权获得特许时，审查员必须驳回专利申请。因此，真正权利人只要向审查部门提出异议，证明存在冒认申请，就可以避免前者对自己的专利申请构成抵触。若冒认申请的技术已经基于程序而公开，则真正权利人须在该公布日起六个月内提出申请，方得适用日本特许法上的不丧失新颖性的例外规定。

对于遭擅自申请并获得授权的冒认专利，日本曾经缺乏明确规定，引起过日本法院在判决上的分歧。其中最具代表性的两起案件，分别是昭和38年的“粉末定量供给机”案与平成13年的“垃圾处理装置”案。前者以申请专利权利与专利权不能等同看待为基本立场，强调两种权利在性质和价值上的区别，不支持冒认专利的返还请求权；后者以专利权是专利申请权的“变形”为基本立场，在申请是由真正权利人提出的前提下支持了冒认专利的返还，但由于该案的案情有别于常见的冒认者提出申请的冒认情形，日本学界普遍认为该判决的射程有限。

该案出现以前，法院在处理冒认专利时的态度基本持否定返还的倾向，真正权利人只能向专利行政部门主张冒认专利无效，以及向冒认者主张损害赔偿。值得注意的是，彼时日本特许法并未将冒认专利作为某种受规制的行为模式直接写入无效事由，而是通过否定该授权专利在程序上的先申请效力，使其落入违背“先期申请”这一无效事由的范围内，继而达成无效目的。

然而日本最新的立法导向发生了变化。特许法在无效事由中新增了直接规定，若无权就发明接受特许的人被授权，可被起诉宣判无效。同时，真正权利人也可以不请求无效宣告，而是根据经济产业省命令向冒认专利权人直接主张移转该专利。有学者指出，这并非承认了冒认专利返还请求权能够成立，而是应当理解为“可以请求办理专利权移转登记手续”。然而不论何者，这与日本过去长期立法不明确引发讨论中的主流观点不符，值得深思，相关理论将在后文阐述。

德国现行专利法第8条规定：“权利人的发明被无权获得专利的人提出专利申请……，可以要求申请人让与获得专利的权利。该申请已经被授予专利的，可以要求专利权人让与专利权。”上述中“获得专利的权利”是我国法规定的专利申请权，存在立法用语的不同。可见在德国专利制度，真正权利人无论是面对申请还是授权阶段的专利冒认，都可以直接请求冒认者将相关权利返还。

法国现行法国知识产权法典第611-8条规定：“如果申请工业产权证书的发明是窃取发明人或其权利继受人的，或者是违反法定或者约定义务的，受损害方可以请求追还该申请或者颁发证书的所有权。”可见若专利冒认发生在法国，处理方式会与德国接近。

根据欧洲专利公约（以下简称EPC）的规定，若冒认者擅自申请欧盟专利，在该申请未被授权前，真正权利人需提起诉讼，举证被诉申请记载的当事人并非有权申请人。待法院认定有资格获得欧盟专利授权的并非实际申请人，而是“另有其人”时，真正权利人就该申请有三种选择。（1）请求法院判决，用自己的专利申请来代替冒认者的申请；（2）自己重新就相同技术提起新的申请；（3）仅要求欧盟专利审查部门将冒认申请驳回。如果真正权利人选择了重新递交新的申请，则在新的申请日，原冒认申请视为撤销。而对于已经获得授权的冒认专利，EPC中未见规定。

我国专利法中缺乏规制专利冒认的制度设计。

就冒认申请而言。根据《专利审查指南》，“审查员对请求书中填写的申请人一般情况下不作资格审查。……除非根据专利申请的内容判断申请人的资格明显有疑义的，才需要通知申请人提供所在单位出具的非职务发明证明。……才需要发出补正通知书，通知申请人提供能表明具有申请人资格的证明文件。”可见至少从这一条的解读上，专利局承认申请人资格有一定的审查必要性，可惜后续规定并未明确不具备资格的处理方案。2020年专利法新修引入诚实信用条款，并在次年的国知局公告中将存在“伪造”以及违反诚实信用情形的申请纳入非正常申请专利行为，似乎意味着规制冒认申请在我国已有法可依，然而目前尚未出现法院直接援引上述内容的相关判决。同时，该条规定的“伪造”应当仅针对申请的发明创造实质内容而言，伪造申请文件似乎很难落入该规则。

就冒认专利而言，现行专利法既没有明确地将冒认行为直接写入专利的无效事由，也未规定真正权利人可以向冒认者主张返还冒认专利。然而在《专利申请受理和审批办事指南》中，有这样一句看似能够为冒认专利返还提供依据的规定：“更正错误请求书填写的内容应当……满足下列条件：……2.请求更正的内容是在专利公报或单行本中出现的错误。错误是指请求更正的内容与客观实际不符合。”上述“客观实际”有极大的解释价值，如果将冒认者擅自就他人技术提出申请并获得专利授权这一事实，认定为不符合此处的“客观实际”，那么真正权利人对于冒认专利请求返还就有了依据。然而，该规则的适用有一前提，即“请求人是申请人（或专利权人）或其委托的专利代理机构”，这从程序上阻却了真正权利人提出请求的可能。

另外在前文涉及的诸多案件中，当法院判决被告向原告转移冒认专利时，其法律依据往往只是专利相关法律中有关权属的规定，或是民法典对侵权行为与恢复原状的相关规定，这也侧面说明了现阶段我国还没有处理此类问题的明确条文。结合日本与欧洲国家对于专利冒认的相关立法，后文将借鉴并调整，提出适用于中国的制度设计。

面对冒认申请，各国的处理方式基本围绕驳回，处理措施和结果较清楚。而对于冒认专利，日本曾出现立法缺位规则不明的时期，这在学者间引发过激烈讨论。真正权利人对于冒认专利是否享有返还请求权，可划分为支持与反对两派。支持说的代表学者基于德国立法，从专利申请权的排他效力、冒认者的不当得利以及类推适用无因管理三个角度分析，最终提出类推适用占有返还制度的观点。

支持说实际承认了一种对真正权利人的过度保护，认为即便权利人从未对技术提出过申请，也能够基于冒认者的违法行为，对于获得授权的冒认专利直接受让，这种处理方法看似便捷高效，但在权利构成层面是不能成立的。国内有学者就该派的众多观点做过归纳，根据返还请求权基础的不同归类为不当得利论、无因管理论、准无因管理论、发明占有论和协议论。其中协议论基于真正权利人与冒认者达成和解，通过转让协议的方式获得冒认专利。该理论虽然属于支持说一派，但建立在私人协议之上，没有法律介入的必要，自然无需加以评述。下文将对前四种理论逐一分析，并加以反驳。

所谓不当得利，即行为人的得利没有法律根据，造成他人损失，此时受损者得主张不当得利的返还。冒认专利符合不当得利的行为模式。冒认者以自己名义申请他人技术为专利，并获得授权，是没有法律根据获利，造成真正权利人损失，此时权利人当然对冒认者享有不当得利返还请求权。然而以此作为冒认专利返还的权利基础，并不充分。不当得利返还的范围，“惟于损失者所受损失之范围内成立也。……故利益超过损失时，利得人惟于损失之限度内，负返还义务。……如无其事实，通常可认为应有之财产增加，亦可以为损失。”盖冒认专利返还的范围，有两点值得关注。

第一点是真正权利人因冒认所受直接损失。冒认者造成损害的方式，是利用先申请原则，通过预先冒认申请，抵触并破坏在后真正权利人之申请的新颖性。此时不当得利造成的损害仅在新颖性，系申请权利范畴，未触及专利权。即便此时赋予真正权利人权利，使其主张不当得利的返还，也仅限于申请权利。

第二点是间接损失，即不存在冒认事实，真正权利人本应有的财产增加。前文述及，撰写专利申请文件对技巧与经验的要求极高，专利部门的审查方式也较严格。在权利人提交自己申请之时尚不知情冒认的发生，两份文件内容之差异必然存在，排除新颖性的阻碍后，就创造性与实用性等元素，认为势将得出一样的审查结果是没有依据的。从逻辑上，由于专利审查这一巨大不确定性因素的介入，专利获得授权并不属于真正权利人本应增加的财产，更不属于不当得利返还的范围。

返还请求权否定说的代表学者认为，当冒认专利申请获得授权时，真正权利人原本享有的申请专利权利并不等同于专利权，后者的价值远高于前者，不能直接请求返还专利。另有学者认为，如果认可真正权利人对冒认专利享有返还请求权，就是在其本不可能得到的价值基础上赋予了更高的权利，不仅将减少真正权利人的申请专利积极性，还会破坏专利制度本身。这一派观点认可返还请求权成立的唯一情况，是有证据表明真正权利人业已递交申请，且冒认者没有做出任何贡献，这确实符合“应有之财产增加”，但并不属于本篇文章要讨论的范围。

综合上述分析，不当得利论不能为冒认专利返还请求权提供充分的理论支撑。

所谓无因管理，即行为人没有法定或约定义务，为避免他人利益受损而擅自管理他人事务，管理人得请求受益人偿还为管理支出的必要费用，受损失时得请求受益人补偿。该制度是为阻却管理人行为的违法性，并使好意提供帮助的人获得补偿。当管理行为结束后，管理人应向受益人转交取得的财产，包括因管理事务所获金钱物品及孳息、以管理人名义为本人取得之权利。由此看来，若冒认专利能适用无因管理的制度，确可为返还请求权提供支撑。

在专利冒认中，虽然冒认者与真正权利人发生纠纷是潜在的讨论前提，但并不意味着无因管理的情况就不存在。如冒认者为真正权利人考虑，为预防发明创造受外界影响丧失新颖性，擅自提前以自己名义提交了专利申请，并准备在获得授权后，将该专利权转让给真正权利人，但由于自身缺乏撰写申请文书的技巧，导致申请最终未获授权，引发与真正权利人的纠纷。需注意的是，此种情况的讨论价值，在于申请权利得否因冒认返还，而不在于经过授权的专利得否返还，因此无法论证冒认专利的返还请求权之成立。

对于已经获得授权的冒认专利，逻辑上不存在无因管理的可能。如果冒认者是为权利人利益考虑，那么双方协商后自行办理转让便可，不存在纠纷。如果冒认者为自己利益考虑，拒绝转让，则不成立无因管理，不属于无因管理论所讨论的范围。综合上述分析，无因管理论由于制度的不适用，无法为冒认专利返还请求权提供充分支撑。

所谓准无因管理，即行为人事实上管理了他人事务，但并非为他人利益而为，或欠缺为他人管理事务的意思，可分为不法管理与误信管理等情形。在不法管理中，基于管理行为获得的管理利益，若非管理完成自动由本人享有，便需管理人向本人移交该利益，本人就此享有独立的移交请求权。移交的利益不以被管理事务的市场折价为限，囊括管理所获全部利益。因此，若能就专利冒认适用不法管理的制度，可探讨专利授权得否被视为管理利益，由真正权利人享有独立的移交请求权，继而判断能否为冒认专利的返还提供充足依据。

在专利冒认中，冒认者为自己利益擅自申请专利授权，而非为真正权利人的利益管理其事务，符合不法管理的行为模式。在过去我国民法通则尚未规定不法管理的时代，曾有学者以此作为对准无因管理论的反驳，然而随着民法典出台，不法管理被规定在了第979条第2款与第980条项下，此种反驳的立论基础消弭，需要另寻他路。

不法管理赋予本人独立的管理利益返还请求权，然管理利益作何解释，对冒认专利得否返还有较大影响。实践上，获利返还是一种损害赔偿的计算方式，最初用于克服著作权侵权案件中的赔偿额计算难题，即著作权人无法证明自己财产损失的具体数额时，可依据获利偿还要求侵权人将违法所得用于赔偿。理论研究中，对于管理利益的实质内涵，常围绕“价值增量”“利润”或“市场价格”等语词进行探讨，而对于具体权利之增加是否属管理利益之外延，除有学者提出“人格权与财产权领域都有获利返还制度”外，未见有观点进一步加以说明。以上种种虽无法直接论证管理利益应排除权利之获取，但至少侧面反映出管理利益通常建立在财产价值的计算上，且并未否认权利获取的利益返还可以通过折价方式进行。这为冒认专利适用不法管理制度提供了两种可选路径，其一是将权利径直返还，其二是将权利计算价值后等额偿还，要充分支撑冒认专利返还请求权的成立，至少应当说明前者的救济路径是成立的，这需要回到专利制度的正当性问题进行分析。

专利制度的目的是“为天才之火浇上利益之油”、促进发明创造的实际应用以及公开技术方案，为此，需要通过赋予发明人以排他性权利，使其获取与研发成本相称或更高的经济回报。但如何保护这种权利，法律导向上须慎之又慎。若权利限制过少，会造成公共利益被专有权利过分地侵蚀，根本上违背专利法的初衷；若权利保护太弱，将造成制度的冷门，不利于立法目的之实现。冒认专利的直接返还会遗漏评价诸多法益，其中绕不开的问题，正是公共利益与权利人私益间的矛盾。

若冒认申请日与真正权利人申请日间，出现第三人通过自己的独立研发完成了相同的发明创造，并将其径直公开，则直接将冒认返还会维持一个不该存在的权利。因为如果不存在冒认，该技术便属于现有技术而丧失新颖性，继而无法获得授权。直接将冒认专利返还对社会公众而言的利益失衡昭然若揭。

冒认者擅自申请并根据程序公开虽然不会使技术丧失新颖性，但这基于程序保护。此公开与他人擅自泄露的公开具有同源性，都违背了真正权利人的意思并侵害其权利。后者被法律限制了六个月的新颖性不丧失期限，是为防止权利人滥用申请权，导致社会公众的信赖利益不稳固。对于冒认专利同样如此，如果允许真正权利人在明知或应知冒认事实后的任意时间内都能获得返还专利的救济，将有以下后果。一来，会影响与冒认专利相关的市场交易，使得交易相对人因突如其来的权属变化蒙受损失，不利于维护市场主体的信赖利益与交易稳定。二来，会使权利人在被他人侵权时获得的保护过度膨胀，不再限于商业秘密损害赔偿与新颖性不丧失的六个月期限，该期限是为公共利益设置，认可冒认专利的直接返还，相当于创设了一种超越全体公众的特权。三来，如果在公布后任意时间都支持真正权利人的诉求，返还其专利，那么对今后其他技术的发明人而言，因自己的不作为而错失专利授权机会的可能性将显著缩限。甚至借助他人的冒认行为，权利人可以直接免于撰写复杂的申请文书，不必勤勉跟进审查程序的全过程，在得知授权后直接请求将专利返还即可，这将削弱发明人提交专利申请的积极性，不利于专利制度目的之实现。

在常见的不法管理中，本人被侵权往往表现为财物被无权处分，或用益权利被擅自行使，此时管理利益仅在私主体私权利范畴内探讨，故而将全部的不法管理所得一律偿还本人不会产生严重问题。冒认专利却在利益天平的另一端放上了公共利益这一砝码，此时虽不能阻碍管理利益之偿还，但首先须排除有损公共利益的救济方式。可见，冒认专利虽属不法管理，但其与一般不法管理间存在返还管理利益上需考虑因素之差异。在冒认专利不法管理中，两种可行的路径是直接返还专利权利和折价后等额偿还，既然前者在利益衡量与保护维度上存在适法阻力，就应当采用后者，不返还冒认专利权，但通过折价等额偿还的方式返还管理利益。

综上可见，相较前几种理论，准无因管理论确有显著突破，为冒认者返还的利益价值超过被侵害的申请权利之价值提供了充分解释。但在无法突破公共利益受侵害的阻碍前提下，既然救济的途径有选择余地，法律应当支持的便不是权利径直返还，而是价值评估后的等额偿还。就此来看，准无因管理论仍无法作为冒认专利返还请求权的有力支撑。

通说认为，人需对于客体具有事实上的管领力或支配力，才可实现占有，而知识产权的客体具有非物质性，技术本身不可能被现实地支配，因此对其占有无从谈起。建立在这一认识之上，发明占有论提出将发明人对于技术的权利区分为人格权与财产权的部分，将财产权解释为对与技术有关的文件、图标等材料的占有权利。然而该理论存在许多令人困惑之处。

一来，对技术相关材料之占有即便能与申请权利建立联系，也无法解释冒认者擅自伪造的文件与自行撰写的权利要求书等材料，何以成为真正权利人主张占有返还的基础。毕竟冒认者自行创造之物与发明人的文件即便高度相似，也不可能互相主张占有。二来，即便真正权利人得突破上述理论桎梏，向冒认者主张占有返还，这种返还也是以原先圆满状态为限度，不可能使权利人获得超出财产价值的利益，无法解释超过申请权利价值的专利权何以成为占有返还请求权的客体。

因此，发明占有论本身存在许多缺陷，与现行法有诸多不兼容之处，更无法解释占有本身与冒认专利这一超量价值返还有何关联，不能作为充分论据。

综合上述全部分析，冒认专利返还请求权的支持说一派观点悉数不成立，无法从民法的权利基本理论层面上，为返还专利提供有力支撑。下文将以返还请求权之否定为基本立场，提出处理专利冒认的思路。

三、对于专利冒认提出的制度设计

专利冒认是为恶意抢占真正权利人之利益，因此可据现行专利法第20条规定的诚实信用原则，建立有法可依的制度设计。下面将以专利授权为分界，对授权前后的冒认情形提出不同的处理建议。

在冒认申请获得授权前，可借鉴比较法上日本与欧盟EPC的做法，当处于审查程序中的冒认申请被提出异议，即中止该申请的授权程序，如果异议方举证成立，即驳回申请，反之则程序继续。

根据现行法，自申请公布日至授权日期间，任何人均可提出异议主张驳回申请，异议事由是申请“不符合专利法规定”。然而对比商标专用权无效制度，尤其是无效事由与异议主体间的联系，再结合冒认申请行为模式，会发现不合理之处。商标法中，对于注册商标无效的绝对事由与相对事由，各自规定了“其他单位或个人”和“在先权利人或利害关系人”两种范围截然不同的异议主体。这种区别的原因是两类无效事由在立法目的上本就有天壤之别。

绝对事由涵盖的情形，是注册商标包含的标识部分本就不符合可授权的条件，如果维持注册并核准使用的状态，必将对社会公众与市场交易带来持续不良影响，需要尽快无效。因此，对于任何注意到绝对事由存在的主体，都可以直接提出异议请求宣告该注册商标无效。

相对事由涵盖的情形，主要表现为侵害在先权利或与他人权利冲突，并不属于维持就会产生负面社会效应的情况，在无效的紧迫性上不如绝对事由。同时还需综合考虑另一问题，即过于宽泛的异议主体适格范围，会为滥用异议从而影响商标使用留下空间。在绝对事由下这一问题并不突出，是因为绝对事由所涉均为清晰直接的事实判断，不会存在权属争议等复杂问题，而相对事由所涉往往是在先权利受侵害，需经过举证等程序才能做判断。出于以上考虑，法律限制了无效的相对事由下可提出异议的主体范围。

回到专利问题，冒认申请之所以应当被驳回，并非由于申请内容不符合专利法规定的实体授权要件，因而在驳回的紧迫性上尚未达到“存在即侵害公众”的程度。冒认本身，惟侵害真正权利人的申请权利而已。同时也需考虑异议滥用的问题，当冒认申请作为一项明确的驳回事由被写入法条，须防止利益相关人以妨碍专利授权为目的，对申请提出没有事实基础的异议，导致授权周期被不当拉长，损害发明人利益。因此应当参考借鉴商标制度的规定，在冒认异议的提出主体范围上，以在先权利人或利害关系人为限。对于授权后的冒认专利，相关程序的提出主体也同理当以在先权利人和利害关系人为限，后文不再赘述。

专利行政部门以上述方案处理冒认，但存在一特别情形。专利的授权周期往往较长，如果在申请公布日以后超过六个月，真正权利人方提出异议的，此时虽然可以驳回该冒认申请，但若权利人自己的申请也是在该六个月以后提出，则新颖性一同视为丧失，两申请最终都不会获得授权。这种处理方式与日本制度上的实践态度相同，背后的具体的原因在前文已做论述。

对于授权后的冒认专利，我国不应学习当下日本与德、法两国的立法，允许真正权利人能够要求直接返还专利权，对于该请求权基础的反驳，前文已做详细论述。日本曾经的处理方案或可资借鉴，由权利人向行政部门或法院请求无效，如果存在商业秘密制度的适用空间，权利人还可依据技术秘密遭非法披露提出索赔。

专利无效的法律效果，是专利权视为自始不存在。虽然专利权溯及既往地消失，但对于权利客体技术本身，由于在授权过程中申请公开，其成为现有技术的法律状态将不可逆转地延续。此时不存在法定不丧失新颖性的例外情形，因而被宣告无效的发明创造将难以重新通过新颖性审查。易遭质疑的是，这样一种看似完全不利于真正权利人的制度，何以受到其重视，进而发挥效用？

首先，真正权利人并非完全没有恢复专利权的可能。冒认专利无效确实会导致所涉发明创造无法再次通过新颖性的审查，但对于权利人而言，如果早在冒认申请公布日起的六个月前（以下简称“合理期限”）提交了专利申请，那么该申请就存在获得授权的可能。值得澄清的是，在本文所提出的制度设计中，法律应当否定的，是真正权利人在冒认申请公布日起六个月后才提出的申请，而不是在应当受到保护的时效内提出申请后获得专利授权的权利。前者无疑构成一种权利滥用，法律不应保护在权利上沉睡的人，后者才是合乎法理不违背利益平衡的应然保护状态。

其次，在冒认申请公布日以前，真正权利人无从了解冒认事实，除了将技术作为商业秘密保护，大部分权利人都会按原计划提出申请。因此，合理期限过后真正权利人提出的申请将丧失新颖性，并不会如想象中过分破坏权利人的申请利益。同时，对于选择商业秘密保护导致未在合理期限内提出申请的权利人而言，这种新颖性丧失也能调节商业秘密制度与专利制度在选择上的平衡。使前者不被过分青睐，使后者不会总成为技术保护的备选，以此增强专利制度的效用发挥。

最后，制度所适用的六个月合理期限，是提出申请的合理期限，而不是为真正权利人规定的诉讼时效。事实上当然会出现一种情况，即冒认申请公开后，真正权利人并未意识到自己的发明创造被冒认者擅自申请，而是下意识认为，该冒认申请人是独立完成研发，并早于自己提交了申请。因此，当权利人事后通过各种途径得知冒认事实的存在，可能距离冒认申请公布日良久，此时权利人当然仍能通过请求宣告无效的方式获得上述救济。需要澄清的是，这种救济与当前实践中法院提供的救济存在本质区别，前者仅宣告冒认专利无效，并开辟重新获得授权的道路，后者径直将冒认专利判还予原告，因此前文才主张这种判决不合理。

此外，真正权利人若在合理期限内提出了申请，也并不必然能得到授权。此时对于真正权利人给予的保护并非直接授予专利，而是重新确认其申请具有被审查的资格，由专利行政部门重新对原先提出的申请内容进行完整审查。对于新颖性，仍需审查在真正权利人的实际申请日前，是否存在现有技术或抵触申请，以兼顾前文提出的“理论第三人”情形。

在上述处理方案中，除宣告冒认专利无效外，此时权利人能够获得救济的剩余范围值得厘清。若权利人自始将相关技术作为商业秘密保护并使用，则冒认者侵权时，权利人当然得依侵犯商业秘密主张索赔，自不待言。若权利人先以商业秘密的方式保护并使用技术，在后递交了专利申请但被冒认专利阻碍授权，遂通过上述的制度安排最终获得重新审查的资格，此时商业秘密索赔还能否获得法院支持似乎就存疑了。问题的根源在于，发明创造之上的经济利益是否被重复评价和救济，实际上这种担忧是不必要的。首先，重新给予审查资格，是基于申请权利的救济，而非对技术本身经济价值之认可。发明创造由权利人提交申请，而在计划安排的公布日以前，该技术就被冒认并通过程序公开，该行为不仅侵害申请之上的利益，也同时侵害尚处于非公开状态的商业秘密，两种不同的法益应当强化区分。其次，虽然技术能够重新获得审查，并不意味着该发明创造必然获得授权，但是无论最终专利部分的结果如何，在先作为商业秘密保护的事实是不会随之改变的。如果最终无法获得授权，也无法基于商业秘密主张赔偿，那么权利人将没有任何经济意义上的救济。这更容易形成一种先验的错误判断，认为无法获得专利授权，就可以否定在先的商业秘密价值，这显然是有误的。同时，由于索赔的事由是非公开状态的商业秘密遭受侵权，这种请求权并不会与在后的专利临时保护构成重叠。

因此，在本文提出的制度方案中，凡真正权利人在先将发明创造作为商业秘密保护并使用，在后遭到冒认时，均可在请求宣告冒认专利无效的同时主张商业秘密损害赔偿。在申请被提交前对发明创造的使用，若缺乏证据证明符合商业秘密保护条件的，法院不应支持对商业秘密索赔的诉讼请求，仅能在专利的无效宣告范畴内提供救济。此救济边界应清晰厘定，以防权利救济导致不公。

结语

专利冒认是较常见的侵权行为，具有隐蔽性强、侵权获利大、影响恶劣等特征。目前实务中处理冒认专利的手段虽然经济便捷、直接高效，但不符合专利法基本原理，有违社会公共利益，且容易引发诸多潜在问题。关于问题和冒认专利直接返还之否定，本文已做详细论述。本文提出的制度设计，旨在提出体系建议，以更好处理由冒认者提出申请的专利冒认情形。除此以外，还存在其他的专利冒认情形，但普遍性更弱、争议更小，加之篇幅所限，是故本文的讨论未作涵盖。